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Le service public en droit administratif

Par Maxime Bizeau, Avocat de formation, diplômé de l'école d'avocats du Barreau de Paris

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Dans cet article, nous nous intéresserons d’abord à la notion de service public en droit administratif. Nous analyserons ensuite la distinction entre services publics administratifs (SPA) et services publics industriels et commerciaux (SPIC) . Enfin, nous verrons les différents modes de gestion du service public , avant d’évoquer les lois du service public .

La notion de service public en droit administratif

En droit administratif, le service public est une activité d’intérêt général exercée directement par une personne publique ou sous son contrôle .

Le service public présente donc deux caractères :

• l’activité d’intérêt général
• le contrôle d’une personne publique

L’activité d’intérêt général

Généralement, le service public fournit des prestations au public :

• des prestations matérielles . Exemples : fourniture de l’eau, de l’électricité…
• des prestations intellectuelles . Exemples : culture, enseignement…
• des prestations financières . Exemples : subventions, allocations…

Le but de tout service public est la satisfaction de l’intérêt général ; il n’en existe pas de définition car c’est une notion qui varie en fonction du contexte politique, économique et social. Exemple : En 1916, le Conseil d’État avait jugé que l’exploitation d’un théâtre n’était pas un service public (CE, 7 avril 1916, Astruc et Sté Théâtre des Champs-Elysées c/ Ville Paris). Aujourd’hui, la culture est une activité de service public et de nombreux théâtres sont subventionnés.

Le contrôle d’une personne publique

Tout service public est rattaché à une personne publique :

• Le rattachement est direct si la personne publique (exemples : l’Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public) assure l’activité en régie , c’est-à-dire qu’elle la prend elle-même en charge, ou la délègue à une autre personne publique (exemple : un établissement public).
• Le rattachement est indirect si l’exercice de l’activité est délégué par la personne publique à une personne privée (exemple : un concessionnaire). Dans un tel cas, la personne publique devra exercer un contrôle étroit sur l’exercice de l’activité.

La distinction entre services publics administratifs (SPA) et services publics industriels et commerciaux (SPIC)

Le critère de la distinction.

Si aucune loi ou aucun règlement n’a expressément qualifié le service public d’administratif ou d’industriel et commercial, le juge part d’une présomption d’administrativité : tout service public est présumé administratif, mais cette présomption peut être renversée si trois conditions sont réunies   :

• l’objet du service est semblable à celui d’une entreprise privée . Exemples : opérations de vente, d’achat, de production de biens ou de services…
• le service est géré comme une entreprise privée . Exemples : recours à la comptabilité privée, aux usages du commerce dans les relations avec l’usager, à des salariés soumis au droit privé…
• le service puise l’essentiel de ses ressources financières dans les redevances payées par les usagers . Exemple : un service public gratuit ne peut être qualifié de SPIC (TC, 15 octobre 1973, Barbou).

Les conséquences de la distinction

D’abord, l’usager d’un SPIC est uni au service par un lien légal et réglementaire de droit privé .

Ensuite, l’usager d’un SPA géré par une personne publique est uni au service par un lien légal et réglementaire de droit public .

Enfin, l’usager d’un SPA géré par une personne privée est uni au service par un lien légal et réglementaire en principe de droit privé, mais de droit public si le gestionnaire dispose de prérogatives de puissance publique .

La gestion du service public

Un service public peut être géré par une personne publique ou une personne privée .

La gestion par une personne publique

On distingue deux modes de gestion par une personne publique  :

• La régie : la personne publique qui a créé le service le gère elle-même directement. Ce mode de gestion en régie concerne généralement les SPA.
• La gestion par une personne publique distincte de la personne créatrice  : la personne publique qui a créé le service en confie la gestion à une autre personne publique (exemple : un établissement public).

La gestion par une personne privée

Un service public peut être géré par une personne privée (exemples : une association, une société) si l’activité correspond à un intérêt général , si la personne privée s’est vue remettre, pour gérer cette activité, des prérogatives de puissance publique et si la personne privée est soumise au contrôle des pouvoirs publics ( CE, Sect., 28 juin 1963, Narcy ).

Toutefois, même en l’absence de prérogatives de puissance publique , « une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » ( CE, Sect., 22 février 2007, APREI ).

A noter que la gestion indirecte, par un établissement public ou par une personne privée à qui a été déléguée la gestion du service, concerne généralement les SPIC.

Les lois du service public en droit administratif

En droit administratif, le service public est régi par différents principes :

• un principe de continuité
• un principe d’égalité
• un principe d’adaptabilité

Le principe de continuité

Selon le principe de continuité, le service public doit fonctionner de manière normale et régulière . Ce principe a valeur constitutionnelle (CC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision).

Cependant, il ne s’applique pas dans les mêmes conditions pour tous les services publics . Certains services publics doivent fonctionner de manière permanente (exemples : police, hôpitaux). D’autres n’ont pas à fonctionner jour et nuit, 365 jours par an ; ils doivent simplement être accessibles de manière régulière (exemples : musées, bibliothèques).

Le principe d’égalité

Le principe d’égalité des usagers devant le service public implique une obligation de neutralité et de non-discrimination à leur égard :

• si les usagers sont dans une situation identique, ils doivent être traités de manière identique.
• s’ils sont dans une situation différente, ils peuvent être traités de manière différente.

Le principe d’égalité des agents devant le service public implique :

• l’ égalité d’accès aux emplois publics , étant entendu que seules les distinctions fondées sur les compétences du candidat sont admises. Par exemple, les convictions politiques ne sauraient justifier une différence de traitement (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel).
• l’ égalité de traitement .

Tout comme le principe de continuité, le principe d’égalité a valeur constitutionnelle .

Le principe d’adaptabilité

Également appelé principe d’adaptation constante , il implique que :

• l’organisation et le fonctionnement du service évoluent au regard des besoins des usagers et de l’intérêt général et s’adaptent aux évolutions techniques.
• les usagers ne bénéficient pas d’un droit au maintien du service (CE, 27 janvier 1961, Vannier), mais seulement d’un droit au bon fonctionnement du service.

Contrairement aux autres, ce principe n’a pas valeur constitutionnelle.

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Dissertation les lois du service public

Par Sam   •  11 Février 2019  •  Dissertation  •  2 441 Mots (10 Pages)  •  6 260 Vues

Les lois du service public.

        "Egalité, continuité et mutabilité", telle fut la devise des services publics au XXème siècle. Aujourd’hui, ce n’est pas une devise mais une question qui se pose par nos gouvernants, comment gérer les services publics au XXIème siècle ?

        La notion de de service public désigne les activités d’intérêt général assurées par des personnes publiques. Au XXème siècle, face aux nombreuses activités gérées pas des personnes publiques, de manière directe ou indirecte, la doctrine tenta d’en dégager les grands principes communs à toutes ces activités.

        C’est le professeur Louis Rolland qui théorisera et dégagera ces gr

        Cependant, ces lois datent du début du XXème siècle. Depuis leur mise en place, les services publics ont connu une forte évolution. Cette évolution a conduit à l’émergence de nouveaux principes de nouveaux principes de fonctionnement, mais qui n’ont cependant pas (encore) été élevées au même rang que les lois Rolland.

Presqu’un siècle après leur mise en place, et face à la modernisation du service public, les lois du service public sont-elles toujours d’actualité ?

        Aujourd’hui, la stabilité des lois traditionnelles du service publique (I) est accompagnée d’une prise en compte de nouvelles considérations, à travers la modernisation des lois du service public (II).

I) La stabilité des lois traditionnelles du service public

        Les lois Rolland, à travers le principe de mutabilité, de continuité (A) et d’égalité (B) sont toujours les principes qui commandent le fonctionnement actuel des services publics.

         A – Les principes de mutabilité et de continuité.

        Le principe de mutabilité des services publics, exprime l’exigence d’adaptation du service public aux évolutions techniques, politiques, et sociales, dans le but de toujours offre la meilleure prestation à l’usager du service public. Il repose sur l’idée que les administrés n’ont aucun droit de maintien sur un service public, mais peuvent toutefois poursuivre le bon fonctionnement de ce service.

Comme l’acclimatation d’un être vivant à son environnement, un service public doit s’adapter à son temps, et tout comme un être vivant, un service public devenu inadapté peut être voué à disparaitre. La suppression ou la création d’un service public relève du législateur. Concernant les services publics locaux, c’est le pouvoir réglementaire local qui pourra supprimer ou créer des services publics prévus par la loi. Au-delà d’une simple faculté, c’est une obligation pour un service public de s’adapter. Cette obligation a été étendue en en 1989 aux règlements illégaux suite à l’arrêt Cie Alitalia du 3 février 1989, du Conseil d’État.

Le principe de mutabilité doit non seulement respecter les règles de relatives au retrait et à l’abrogation des décisions administratives, mais aussi être concilié avec le principe de sécurité juridique, élevé au rang de principe général du droit par un arrêt du Conseil d’État en Assemblée le 24 mars 2006, société KPMG. Cette obligation en crée une seconde, celle qui impose au pouvoir réglementaire d’adopter les mesures transitoires exigées par les circonstances. Le principe de mutabilité a donc certaines limites, qui se transforment en obligations.

        Le principe de continuité des services publics quant à lui, implique que l’activité publique ne peut et ne doit pas connaitre de rupture de fonctionnement. Ce principe conduit notamment à ce que, après avoir été interdit (par l’arrêt Winkell, du CE, le 7 aout 1909), le droit de grève des agents publics soit encadré. Rendu possible sous l’influence du préambule de la constitution de 1946 dans l’arrêt Dehaene du CE du 7 juillet 1950, le droit de grève ne doit pas conduire à compromettre l’action gouvernementale, ni constituer un risque de trouble à l’ordre public. Cette prévention justifie le maintien de l’interdiction du droit de grève pour certaines catégories de fonctionnaires, les militaires, les CRS ainsi que l’administration pénitentiaire.

Outre ses implications fonctionnelles, le principe de continuité est parfois invoqué dans sa dimension territoriale. Le principe de continuité territoriale est un principe de service public qui se donne pour objectif de renforcer la cohésion entre différents territoires d’un même État, en compensant les handicaps liés à leur éloignement, un enclavement ou un accès difficile. En pratique, ce principe se traduit par un système d’aides ou de facilités fournies par l’État envers les citoyens et les entités régionales concernées.

Plus largement, le principe de continuité du service public fonde encore de nombreuses théories du droit administratif, celle des circonstances exceptionnelles, celle des fonctionnaires de fait, ou encore celle de la théorie de l’imprévision.

         B – Le principe d’égalité du service public.

        Le principe d'égalité du service public peut être considéré comme le plus ancien, il date de 1913. Il a été qualifié de principe à valeur constitutionnelle dans une décision du 27 décembre 1973, et de principe général du droit (PGD) par le Conseil d’État dans un arrêt du 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire. Principe parmi les plus importants du droit public français, le principe d’égalité se décline en deux dimensions. D’une part, l’égalité d’accès aux services publics, et d’autre part, l’égalité dans le fonctionnement du service public, à travers la neutralité du service public.

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Le service public, plan de dissertation

Résumé du document.

Le service public, plan détaillé de dissertation. 2 pages Mutations du service public sous l'effet de la mutation de l'état, des doctrines néo-libérales ou encore de la construction européenne. A la suite de cette évolution, l'éviction du droit administratif comme droit du service public contribue à la crise de cette dernière notion (dissociation des critères organique et matériel). Parallèlement, le service public ne suffit plus, à lui seul, à expliquer le droit administratif. Le service public, perdant sa vertu justificative, en sort d'avantage affaibli.

[...] A la suite de cette évolution, l'éviction du droit administratif comme droit du service public contribue à la crise de cette dernière notion (dissociation des critères organique et matériel). Parallèlement, le service public ne suffit plus, à lui seul, à expliquer le droit administratif. Le service public, perdant sa vertu justificative, en sort d'avantage affaibli. Faut il en conclure, dans ces conditions, qu'il existe une crise conjointe du droit administratif et du service public ? Les deux notions ont elles perdu tout leur intérêt ? LE SERVICE PUBLIC N EST PLUS LE CRITERE DETERMINANT DU DROIT ADMINISTRATIF A. [...]

[...] Un droit concurrencé le droit administratif s'applique plus ou moins en fonction de la nature du service public et de ses modes de gestion : -le service industriel et commercial justifie l'application du droit privé (relations usagers-services, contrats, personnel, responsabilité ) y compris aux personnes publiques . -la gestion privée du service public ( concession de service public, société ) B. Un droit préservé il existe une part incompressible dans l'application du droit administratif ( exemple, présomption administrativité ) : -lois fondamentales du service public ( égalité, continuité, mutabilité ) -présence constante d'une personne publique conformément à la définition du Professeur Chapus : contrôle de la puissance publique sur le service ; application partielle du droit administratif au service public industriel et commercial. [...]

• Nombre de pages 2 pages
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• Date de publication 20/04/2009
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• Date de mise à jour 20/04/2009

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Regards croisés sur l'économie 2007/2 n° 2, réflexions actuelles sur la notion de service public.

• Par Dorian Guinard

Pages 36 à 43

Article de revue

• [1] L. Duguit, Traité de droit constitutionnel , Tome 2, 1928, p.70-71.
• [2] Ibidem , p.75. Duguit estime, citant l’arrêt Azincourt du Conseil d’État (13 juin 1913), que la jurisprudence du Conseil d’État est « très flottante ».
• [3] Voir par exemple J-F. Auby et O. Raymundie, Le service public , collection Analyses juridiques, p.153.
• [4] Voir notamment D. Truchet, « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public », Actualité Juridique du Droit Administratif 1982, p.427 et suivantes.
• [5] Ce terme peut porter à confusion : nous entendons par ce vocable l’ensemble des acteurs dont les décisions (et les discours) vont produire des effets dans un système juridique donné ; ce sont généralement des autorités de concrétisation du droit, c’est-à-dire des juges, mais pas exclusivement (la Commission européenne peut être définie comme une autorité de concrétisation).
• [6] Mais non absolu : toute mission qu’un acteur du droit considère comme étant d’intérêt général n’est pas « mécaniquement » une mission de service public. Pour une illustration jurisprudentielle, voir CE, 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell.
• [7] Voir P-L. Frier, Précis de droit administratif , troisième édition, Montchrestien, p.175 et 176. L’auteur estime que la caractérisation de l’intérêt général résulte d’une démarche en deux temps : une approche subjective dans laquelle l’intérêt général est le résultat d’un choix effectué par les pouvoirs publics ; une approche objective et subsidiaire s’y ajoute : cette dernière s’interroge ainsi sur la nature – contingente et immuable – de l’intérêt en cause.
• [8] P-L. Frier, ibidem  : « Quand il n’est pas possible de déterminer si les pouvoirs publics considèrent l’activité comme d’intérêt général ou, le cas échéant quand le choix de l’administration paraît en contradiction avec la conception que s’en fait le juge, celui-ci statue en fonction des représentations sociales propres à chaque époque », p.176.
• [9] D. Truchet, « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public », précité, p.428.
• [10] Pour une vision d’ensemble de cette théorie, notamment sur sa déclinaison française : M. Troper, La philosophie du droit , PUF, collection « Que sais-je ? » ; également : E. Millard, Théorie générale du droit , Dalloz, collection « Connaissances du droit ».
• [11] H.L.A. Hart, The concept of Law , Publications des Facultés de Saint-Louis, 1976.
• [12] S. Rials, « Entre artificialisme et idolâtrie. Sur l’hésitation du constitutionnalisme », Le Débat , 1991, n°64, pp.163-181.
• [13] Sur ce point, voir M. Troper et V. Champeil-Desplats (dir.), Pour une théorie des contraintes juridiques , L.G.D.J., collection « La pensée juridique ».
• [14] Précisons : hors des cas où une intervention du législateur prescrit que telle ou telle mission revêt (ou non) les attributs du service public. Le juge interprète la volonté du législateur pour conclure le cas échéant à l’absence de mission de service public (pour une illustration récente, voir l’arrêt A.P.R.E.I. du Conseil d’État du 22 février 2007).
• [15] Conçue ici comme la signification prescriptive d’un énoncé.
• [16] La Commission, par les décisions qu’elle rend (par exemple en matière d’aides d’État ou d’abus de position dominante) produit des effets juridiques ; si elle n’est pas considérée par la majorité de la doctrine (spécialement communautaire) comme une juridiction, il n’en demeure pas moins qu’elle est une autorité de concrétisation du droit, en ce sens que ses interprétations produisent des effets dans le système juridique communautaire.
• [17] Voir le Livre Blanc de la Commission sur « les services d’intérêt général » du 12 mai 2004, COM (2004) 374 final ; Livre Vert de la Commission sur « les services d’intérêt général en Europe » du 21 mai 2003, COM (2003) 270 final ; Communication de la Commission sur « les services d’intérêt général en Europe », 20 septembre 2000, JO C 17 du 19 janvier 2001 ; Communication de la Commission sur « les services d’intérêt général en Europe », 11 septembre 1996, JO C 281 du 26 septembre 1996.
• [18] Et ce en cohérence avec la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, qui n’établit pas de distinction entre entreprise privée ou publique, et pour qui seule compte la notion d’entreprise, entité économique opérant sur un marché donné (voir ainsi l’arrêt Höffner, 23 avril 1991, Aff. C-41/90).
• [19] En effet, le service public doit dorénavant être analysé à travers le prisme « SIG » : mais c’est également le cas du «  Daseinvorsorge  » allemand ou du «  servizio pubblico  » italien. Plus généralement, chaque concept interne voit sa définition modulée par l’apparition de la nouvelle notion « SIG », ce qui n’est pas sans importance dans chaque système interne, et notamment dans le maniement, par les juges nationaux, de cette expression (rappelons que chaque juge interne est le premier organe d’application du droit communautaire).
• [20] Sur ce point, voir D. Guinard, Les services d’intérêt général, réflexions sur la construction d’une notion juridique , thèse, université Paris XI, en préparation.

1 La doctrine juridique définit classiquement le service public comme étant la réunion de trois critères : la présence d’une activité considérée d’intérêt général, un lien plus ou moins étroit avec une personne publique, et la soumission de cette activité à un régime exorbitant du droit privé. Ces trois critères sont souvent présentés comme une œuvre duale, mêlant les conceptions prétoriennes et doctrinales. À dire vrai, la notion de service public a été, dès la formation d’un droit dérogatoire au droit commun, une des notions centrales de celui-ci. L’arrêt Blanco (Tribunal des Conflits, 08/02/1873) mentionne ainsi l’expression « service public » en la présentant comme fondement d’un droit spécifique. Retracer l’historique de la notion en insistant à la fois sur les productions jurisprudentielles et doctrinales serait une tâche trop importante pour la présente étude. Nous nous attarderons donc sur quelques aspects du « service public » qui nous paraissent essentiels.

2 Dans la première moitié du XX e siècle, la doctrine française s’est affrontée sur la place du service public dans le droit public. Deux écoles se sont ainsi distinguées, fondant leurs théories sur deux postulats différents. Les théories présentées par ces écoles ont conditionné de façon importante les réflexions de la doctrine française sur la notion de service public.

3 Le premier courant de pensée, dit « école du service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les représentants les plus importants), fait du service public la notion centrale du droit administratif et plus largement du droit public. Selon cette école, le service public désigne l’ensemble des activités qui doivent être réglées et assurées par les gouvernants en raison de leur importance sociétale. Duguit estime que cette importance est déterminée par l’interdépendance sociale, dont dérive la fonction sociale des gouvernants, à savoir l’obligation d’assurer les activités considérées comme fondamentales, donc de service public  [1] . L’école du service public estime ainsi que le critère matériel de définition du service public réside dans l’interdépendance sociale, que tout un chacun peut observer, cette « observation » permettant de déterminer quelles sont les activités de service public qui doivent être prises en charge par l’État. Duguit relève d’ailleurs l’absence d’un critérium matériel du service public dans la jurisprudence du Conseil d’État, ce qui conduit selon lui à une certaine imprécision relative à la détermination des activités de service public  [2] .

4 Cette école de pensée a fait l’objet de nombreuses critiques, tant sur ses postulats que sur la place qu’elle fait jouer au service public au sein du droit public. L’école dite « de la puissance publique », dont Maurice Hauriou est le représentant, a ainsi proposé une vision différente du droit public et relativisé la place du service public. Pour Hauriou, c’est la puissance de l’État qui caractérise ce dernier et qui doit constituer la pierre angulaire du droit public. La puissance publique doit cependant être mise en œuvre uniquement pour la satisfaction de l’intérêt général, qui reste le but de tout service public.

5 Les regards doctrinaux sur la notion de service public ont bien évidemment évolué au cours du siècle, au gré des changements institutionnels et des transformations des valeurs morales et politiques. Notons qu’au moins deux courants se distinguent : les tenants d’une « critérisation » du service public, pour qui il faut identifier la notion à l’aide de critères préalablement déterminés  [3] , et les partisans du caractère indéfini de la notion de service public  [4] .

6 La distinction est d’importance, car elle conditionne de façon substantielle le pouvoir des acteurs normatifs  [5]  : si la caractérisation d’une activité comme service public dans une décision de justice est fonction de la réunion de critères juridiques, la marge d’appréciation de l’autorité juridictionnelle est moins importante que si de tels critères n’existent pas. C’est pourquoi il est nécessaire de s’interroger sur l’existence ou l’absence de tels critères avant de s’intéresser aux fonctions que recouvre le terme « service public » dans les discours de certaines autorités de concrétisation.

Des critères au label : l’impossible objectivité de la notion de service public

7 Comme nous l’avons déjà dit, le service public est classiquement entendu comme une activité prestée au moyen de prérogatives de puissance publique, considérée d’intérêt général et pourvue de liens (directs ou indirects) avec une personne publique. Selon cette définition, la réunion de ces critères juridiques devrait conduire « mécaniquement » à l’identification d’une activité comme étant de service public : le juge n’aurait qu’à constater empiriquement la réunion de ces trois critères pour qualifier une activité de service public.

8 Cette définition nous semble fragile pour deux raisons. Tout d’abord, elle ne prend pas en considération le pouvoir interprétatif du juge dans la qualification d’au moins un des trois critères : l’intérêt général. Ensuite, elle ne permet pas « d’objectiver » chaque critère : comment qualifie-t-on une prérogative de puissance publique ? La présence de prérogatives de puissance publique emporte-t-elle automatiquement la qualification de service public ?

9 Le concept d’intérêt général est un élément central  [6] dans la définition du service public [?  « Service public et intérêt général », p.25 ]. Mais son identification pose problème. Si certains auteurs estiment que l’intérêt général peut être appréhendé au moyen de deux approches  [7] , d’autres dressent un bilan plus radical ; l’intérêt général ne pourrait se définir objectivement, mais possèderait en revanche une particularité empiriquement constatable et irréductible : il se « déclarerait », par une juridiction comme le Conseil d’État par exemple.

10 Nous ne pensons pas que ces deux postures soient antinomiques : comme le reconnaît le professeur Frier, l’approche soi-disant objective de l’intérêt général ne conduit pas à dégager une définition immuable de l’intérêt général, mais à une détermination casuistique de celui-ci par le juge  [8] , ce qui s’accorde avec « l’empirisme » décrit par le professeur Truchet  [9] .

11 Le constat de cet « empirisme prétorien », dont la théorie réaliste du droit s’efforce de décrire les mécanismes et les enjeux  [10] , amène à une première conclusion : si la détermination de l’intérêt général n’est pas une activité de connaissance, en ce qu’elle n’a rien d’objectif, une définition a priori et objective de l’intérêt général est impossible. En conséquence, la notion de service public ne peut être déterminée que subjectivement , par l’intervention d’une volonté (et donc d’une interprétation) d’un acteur du droit.

12 La notion de service public peut alors être considérée comme un exemple d’«  open texture   [11]  » : c’est une notion dont les contours ne peuvent être définis a priori et qui laisse une marge d’appréciation substantielle à une autorité d’interprétation. Pour le professeur Rials, les notions de « texture ouverte » (comme l’intérêt général évidemment, mais aussi la dignité humaine, l’ordre public, l’égalité, etc.) ne peuvent produire d’effets concrets que par la médiation d’une volonté : leur contenu ne peut être déterminé que par un interprète  [12] (et par voie de conséquence « casuistiquement »). Il faut donc conclure qu’il est impossible de définir le service public, du fait du caractère substantiellement subjectif de cette notion. Les acteurs du droit, lorsqu’ils confrontent les différentes visions de l’intérêt général en présence à l’occasion d’une décision de justice, effectuent un choix parmi ces visions. Le fait de considérer une activité comme étant d’intérêt général ou non est ainsi le produit d’une interprétation discrétionnaire de la part de l’acteur, les critères juridiques intervenant éventuellement comme contraintes  [13] . Il ne faudrait cependant pas adopter une position radicale qui conduirait à ne reconnaître qu’un « décisionnisme » pur dans le système juridique au profit du juge : le système juridique est composé d’une multitude d’acteurs (juge, Parlement, gouvernement, Commission européenne, etc.) qui exercent les uns sur les autres des contraintes mutuelles.

13 Penchons-nous à présent sur un autre élément de définition de la notion de service public : les prérogatives de puissance publique. Pour la doctrine actuelle, la présence de ces prérogatives implique la qualification d’une activité comme étant de service public. Il existerait un service public partout où se manifestent des prérogatives de puissance publique.

14 En réalité la chose est plus complexe, pour deux raisons. Tout d’abord, la présence de telles prérogatives n’est pas un élément déterminant pour qualifier une activité de service public, ce qui rend la notion de service public plus incertaine, les prérogatives de puissance publique étant souvent présentées comme réduisant « l’arbitraire » du juge. Ensuite, si le critère des prérogatives de puissance publique est souvent présenté comme « objectif » (et donc fort logiquement, comme réduisant le pouvoir interprétatif du juge, par un jeu de constatation-mécanicité), il est permis d’avoir des doutes sur une telle affirmation. En effet, comment caractériser une prérogative de puissance publique ? Si pour quelques auteurs, certaines prérogatives sont incontestablement de puissance publique et corrélativement d’autres n’en sont pas, une posture positiviste-réaliste interdit de dresser un tel bilan : une prérogative est considérée de puissance publique par l’interprétation d’un acteur du droit. Il n’existe en effet aucun critère (outre les dénominations législatives) pour qualifier une prérogative de puissance publique : il faut que celle-ci dépasse « par l’ampleur ou l’originalité de son effet ce qui est courant dans les relations de droit privé ». La constatation de ce dépassement est, là encore, le fruit d’une interprétation d’un acteur du droit, et donc issue d’un acte de volonté de ce dernier : une « objectivation » de la prérogative de puissance publique est donc impossible et ne peut résulter que d’une description, au cas pas cas, de ce que le juge considère comme prérogative de puissance publique. Le parallèle avec l’intérêt général est patent. L’impossible définition d’au moins deux des trois éléments d’identification du service public conduit fort logiquement à affirmer le caractère indéfini de la notion de service public.

15 Cette indétermination de la notion permet à l’instance qui l’utilise de justifier certaines décisions, ce qui est potentiellement une arme à double tranchant.

La fonctionnalité de la notion de service public ou la justification des positions des acteurs du droit

16 L’utilisation des expressions « service public » ou « mission de service public » par les acteurs du droit peut être analysée de deux façons. La première renvoie aux conceptions classiques de la dogmatique juridique : le juge, constatant la réunion de conditions prédéterminées  [14] (une mission d’intérêt général et un lien avec une personne publique), conclurait à l’existence d’une mission de service public, ce qui emporterait l’application du droit administratif et la compétence du juge administratif (lorsque la mission n’est pas industrielle et commerciale).

17 Une autre analyse est possible. L’expression « service public » peut être considérée comme la justification de la compétence juridictionnelle et de l’application du droit administratif : elle serait le fondement normatif de la compétence du juge administratif et d’un droit dérogatoire. Par la constatation d’un intérêt général et le cas échéant de prérogatives de puissance publique, le juge administratif s’octroierait une compétence dans des domaines où il n’officiait pas précédemment. La logique de l’arrêt Blanco joue en ce sens : dans cet arrêt, la justification normative réside dans l’emploi de l’expression service public ; il n’existe aucun fondement normatif supérieur énonçant que le contentieux des services publics doit échoir à un juge spécifique. De même, lorsque le juge administratif présente telle ou telle activité comme relevant ou non du service public, ce dernier sert de support argumentatif : il justifie, avec le poids des représentations qu’il véhicule, avec la force rhétorique d’un raisonnement juridique, la prise de position d’une autorité de concrétisation. Le caractère indéfini de la notion joue ici à plein : le juge peut ainsi la moduler pour lui donner le sens qu’il souhaite. La marge d’appréciation du juge n’est évidemment pas totale et chaque pouvoir juridictionnel subit des contraintes. Il n’en demeure pas moins que, notamment pour les cours suprêmes, le pouvoir interprétatif est effectif dans l’énonciation d’une norme  [15] . Les juges, au premier rang desquels le Conseil d’État ou la Cour de cassation, doivent donc présenter leurs raisonnements comme étant juridiques . L’expression service public intervient alors, parce que présentant les attributs de la juridicité, comme un puissant moyen argumentatif justificatif d’une position.

18 Le caractère indéfini de l’expression service public, s’il a joué de façon substantielle dans la jurisprudence des juridictions et notamment du Conseil d’État, a été récemment remis en cause par une autre autorité de concrétisation : la Commission européenne  [16] . Cette dernière remet en cause l’expression « service public » en raison de son imprécision  [17] , la mission de service public et l’organe chargé de la réaliser ayant tendance selon la Commission à être amalgamés. La Commission préfère lui substituer un nouveau vocable, celui de services d’intérêt général (SIG). Cette nouvelle expression présente selon la Commission un double avantage : elle ne véhiculerait pas d’idéologie particulière, contrairement à ce qu’on a pu dire du service public, et elle serait plus précise puisque la confusion entre l’organe et la mission n’existerait plus, seule important dorénavant la mission  [18] [?  « Europe et service public », p.66 ].

19 En réalité, l’expression de SIG utilisée par la Commission présente les mêmes caractéristiques que la notion de service public : elle est indéfinie et souffre d’un manque de précision. Cette production discursive de la Commission conduit à une double conclusion. Tout d’abord, elle place la Commission en situation de concurrence avec l’ensemble des acteurs du droit des États membres pour la définition d’un concept régissant les activités de service dérogeant (ou non) au droit de la concurrence communautaire  [19] . Ensuite, elle permet à la Commission de considérer que telle ou telle activité ressort du SIG ou non (le tout, hors les cas éventuels de qualification par le Conseil des ministres et le Parlement européen, sous le contrôle de la Cour de justice) : l’expression SIG est alors une ressource argumentative pour considérer que telle ou telle activité est, ou non, une activité dont le régime doit être dérogatoire (ou non) au droit communautaire de la concurrence  [20] . L’expression remplit alors, dans le discours de la Commission, le même rôle que le service public dans celui du Conseil d’État : une fonction de justification considérée comme juridique d’une position d’un acteur du droit.

Citer cet article

• GUINARD Dorian.
• GUINARD, Dorian.

https://doi.org/10.3917/rce.002.0036

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La notion de neutralité dans le service public

Thèmes abordés.

Neutralité dans le service public, principe d'égalité, discrimination , laïcité , loi du 13 juillet 1983 , arrêt Bouteyre, favoritisme , agent public , liberté de conscience , liberté de religion, Conseil d'Etat , sortie scolaire

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Résumé du document

La neutralité est la loi commune de tous les agents publics dans l'exercice de leur service. Elle est une valeur essentielle permettant d'assurer la confiance entre l'usager et l'administration. Elle garantit à chaque usager d'être traité également, indépendamment des opinions, engagements politiques, religieux ou philosophiques. Elle postule donc l'absence de favoritisme ou de discrimination. Le service public désigne globalement une mission et un mode d'organisation. Il d'agit donc au minimum d'une activité d'intérêt général prise en charge par une personne publique, ou privée contrôlée par une personne publique. Satisfaire l'intérêt général nécessite donc de traiter les usagers de manière identique.

• La nécessité d'une neutralité du service public : corollaire du principe d'égalité devant le service public
• La neutralité comme frein à l'expression religieuse de l'agent public
• La neutralité comme garantie de la liberté de conscience des usagers du service public
• La problématique des collaborateurs occasionnels au prisme de la neutralité et de la liberté religieuse

[...] C'est toutefois, à la double condition que la différence de traitement ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situations et qu'elle soit en rapport avec l'objet de la norme qui établit cette différence.[6] Partant, il est donc possible en France de déroger à ce principe, et que des lois contreviennent soit à la liberté de conscience soit indirectement au principe d'égalité, ce qui sera traité infra. La neutralité s'inscrit donc dans la continuité du principe d'égalité. En effet, les autorités administratives ne doivent pas pratiquer de favoritisme en prenant en considération la religion et les agents doivent alors afficher une neutralité à l'égard du public. [...]

[...] Le principe résulte de la loi Ferry du 28 mars 1882 sur l'instruction publique obligatoire. Il s'agit du principe de séparation des Églises et de l'École. Les enseignants et les enseignements doivent être neutres. L'objectif était de laïciser toute la société pour la faire épouser l'ère républicaine. Toute discrimination sur un élève fondée sur la religion est exclue. Il faut toutefois concilier cette neutralité avec la liberté de conscience et donc de la liberté religieuse. Dès l'année 1989, le gouvernement saisit le Conseil d'État pour avis afin de déterminer s'il y avait compatibilité entre le principe de laïcité de l'enseignement et le port de signe d'appartenance à une religion par des élèves. [...]

[...] En revanche, il doit veiller à ne pas manifester son opinion religieuse dans l'exercice de ses fonctions. II. L'équilibre entre liberté de conscience et neutralité du service public au service du respect du for intérieur des usagers La neutralité est la garantie d'exercice de la liberté de conscience des usagers du service public, cet équilibre se redécouvre pour l'école, pour laquelle il est nécessaire de protéger les enfants de toute influence religieuse suivant ce débat, la question du collaborateur occasionnel s'est posée, notamment sur son droit à la liberté religieuse. [...]

[...] Cette incertitude est désormais clarifiée affirmant que tous les agents, y compris ceux qui ne sont pas en contact avec le public sont soumis au principe de la laïcité. De plus, ce principe ne conduit pas à prendre en considération la taille, les circonstances dans lesquelles le signe est arboré. Plus encore, la prise en compte de l'appartenance religieuse d'un agent public est jugée illégale[8] notamment le refus de titularisation d'un agent du fait d'une invitation à une conférence religieuse sur son temps de congé. [...]

[...] Plus encore, laisser à la vue de tous des signes religieux dans un espace public obligatoirement fréquentable reviendrait à neutraliser la neutralité elle-même. C'est à ce titre que la Cour européenne des droits de l'Homme (CourEDH)[14] affirmait que cette loi poursuivait un but légitime notamment la sauvegarde du principe constitutionnel de laïcité et qu'en cela elle n'était pas contraire à l'article 9 de la Convention. Une nuance est à apporter, en ce qui concerne les élèves majeurs dans les Instituts de formations aux soins infirmiers (IFSI). [...]

• Nombre de pages 4 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 02/07/2020
• Consulté 109 fois
• Date de mise à jour 29/07/2020

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Service public et droit communautaire. Une nouvelle "crise" de la notion de service public en droit administratif français ?

• Référence bibliographique

Garcerie Sandrine. Service public et droit communautaire. Une nouvelle "crise" de la notion de service public en droit administratif français ? . In: Sociétés contemporaines N°32, 1998. pp. 37-57.

DOI : https://doi.org/10.3406/socco.1998.1762

www.persee.fr/doc/socco_1150-1944_1998_num_32_1_1762

• RIS (ProCite, Endnote, ...)

      S A N D R I N E G A R C E R I E S      

Sociétés Contemporaines (1998) n° 32 (p. 37-56)

37 SERVICE PUBLIC ET DROIT COMMUNAUTAIRE UNE NOUVELLE «CRISE » DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC EN DROIT ADMINISTRATIF FRANÇAIS ?

Aujourd’hui, nul ne semble le contester, le service public traverse une période critique, sous l’effet d’une «nouvelle donne européenne » pour reprendre la formule utilisée par le Rapport public du Conseil d’État pour 1994. Si la réalité du phénomène n’est guère discutée, la mesure de son ampleur suscite néanmoins la réflexion. Les exigences de la construction européenne ravivent depuis quelque temps, une thématique de la «crise du service public » qui n’est ni nouvelle, ni l’apanage des seuls juristes. Ceux-ci auraient pourtant été, dès les années 1950, les premiers à vivre une crise du concept juridique. Jean-Louis de Corail notamment, dans ses travaux publiés en 1954, a mis en évidence la dégradation d’une systématisation associant service public, personne publique et droit administratif : conséquence des interventions économiques croissantes de l’État, le champ d’application de la notion s’est étendu en même temps que le régime juridique qu’elle justifiait s’est décomposé. Si le bien-fondé du recours au concept de crise dans la pensée administrative a pu depuis susciter chez certains auteurs quelques interrogations (Bienvenu, 1986), les difficultés actuelles que connaît le service public ouvrent pourtant la perspective d’une réflexion portant sur la «crise d’une notion » au sens où l’entendait Jean-Louis de Corail, à savoir l’analyse des «modifications qui ont été apportées à ses